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1. 민법상의 소비대차
주의할 것은 민법상의 소비대차가 의사표시의 합치만으로 성립하는 낙성계약으로 하고 있다고 해서 모든 소비대차가 언제나
낙성계약이어야 하는 것은 아니다. 당사자 사이의 특약으로 특별히 요물계약으로 약정할 수도 있다. 즉, 당사자 사이에
요물계약으로 하기로 하는 것은 계약자유의 원칙에 속한다.
2. 민법의 소비대차는 불요식계약이다.
사금융업자인 이른바 사채업자와의 소비대차는 공정증서에 의하는 것이 보통이고, 또한 일반의 소비대차에 있어서도 차용증서를
작성하는 경우가 많다. 그러나 이러한 증서의 작성이 법률상의 요건은 아니며 소비대차는 요식행위가 아니다. 즉,
이러한 증서는 증거를 위하여 작성하는 것이 주요한 이유이다.
3. 민법의 소비대차는 원칙적으로 편무계약이나 쌍무계약일 수도 있다.
이자를 지급하기로 하는 특약이 있는 이자부 소비대차는 언제나 쌍무계약이다. 따라서 대주는 금전 기타 대체물의 소유권을
상대방에게 이전할 것을 약정하므로 언제나 목적물의 소유권을 차주에 이전하여야 할 채무를 부담한다.
그리고 차주는 대주로부터 이전받은 목적물을 그와 같은 종류, 품질, 및 수량으로 반환할 것을 약정하므로 목적물을
반환할 채무를 부담하게 된다. 또한, 이자부 소비대차에 있어서는 차주는 그밖에 이자 지급의무를 부담하게 된다.
4. 민법상의 소비대차는 무상계약이 원칙이나 유상계약도 가능
즉, 민법상 소비대차의 차주는 대주로부터 받는 금전 기타의 대체물을 이용함으로써 재산상의 이득을 얻게 되나, 그
대가로서 당연히 이자를 지급하여야 하는 것은 아니다.
따라서 무상임을 원칙으로 한다. 그러나 당사자 사이의 특약 또는 법률의 규정에 의하여 이자를 지급하여야 하는 때에도
이자는 대주가 교부하는 금전 기타의 대체물의 이용에 대한 대가이므로 이 경우에는 유상계약이 된다. 상인 사이의
금전소비대차는 이자부인 것이 원칙이다.
또한, 오늘날 실제 거래에 있어서의 소비대차, 특히 자본의 투하로서 행하여지는 소비대차는 이자부인 것이 일반적이다.
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[작성사례 41] 물건 소비대차 계약서
